Parce qu'il n'est pas possible de saisir la justice pénale en cas d'atteinte à la liberté d'expression, Benjamin Bayart propose de créer un texte en ce sens. Le gouvernement français ayant proposé la création d'un habeas corpus numérique, Benjamin Bayart pousse actuellement ce texte (que l'on pourra lire par exemple ici).

Le projet est séduisant ! Sur internet, on observe de façon presque routinière des exemples de suppression de contenus décidés de manière unilatérale, et qui limitent la liberté d'expression. En voici un exemple récent parmi tant d'autres.

Ceci étant, s'agissant de l'expression sur les réseaux, il faut observer que nombre d'internautes utilisent des moyens mis à disposition par des personnes privées - plateformes de blogs, réseaux sociaux... - dont ils acceptent les conditions d'utilisation. Aux termes de cet accord privé, il peut y avoir, légalement, renonciation à l'exercice d'une partie de la liberté - de la même manière que les utilisateurs de Gmail ont accepté l'analyse de leur correspondance par le prestataire alors qu'existe un droit au respect des correspondances. De telles renonciations contractuelles sont valables jusqu'à un certain point. Des conditions d'utilisation qui prévoiraient que l'utilisateur s'abstient d'attaquer le prestataire sur le fondement du texte proposé par Benjamin seraient nulles. Mais des conditions qui délimiteraient les cas dans lesquels un intermédiaire peut intervenir sur le contenu, et qui ont été acceptées par l'utilisateur, pourraient être valables (je développe cette question dans Droit du commerce électronique, un livre qui paraîtra prochainement chez Lextenso).

Bref, la première remarque que soulève le texte est sa portée en pratique, par son articulation avec une autre liberté qui est la liberté contractuelle. Les modalités actuelles d'exercice de la liberté d'expression, qui reposent sur des acteurs privés avec lesquels on est lié par contrat, ne sont-elles pas susceptibles de neutraliser le texte s'il était adopté ?

Cette première remarque nourrit de façon plus générale l'interrogation sur la notion d'"atteinte". Qu'est-ce que porter atteinte à la liberté d'expression, matériellement et géographiquement ? Quelle est la réalité matérielle de l'atteinte ? Soit un internaute qui publie un billet sur Tumblr, dont le contenu est mis hors ligne par l'hébergeur du blog. Cet internaute crée immédiatement un autre blog sous WordPress, où il remet le même contenu - qui cette fois reste en ligne. Peut-on considérer qu'il est recevable à se plaindre d'une "atteinte" à la liberté d'expression, ses propos étant toujours en ligne ? La capacité de réplication d'un contenu sur internet n'est-elle pas de nature à rendre délicate la caractérisation d'une "atteinte" ? Quelle est l'étendue géographique de l'atteinte ? Prenons le cas de la vidéo "Innocence of Muslims", qui a défrayé la chronique en septembre 2012. La diffusion de celle-ci sur YouTube a été à l'origine de troubles dans divers pays du Moyen-Orient, mais considérée comme conforme à la liberté d'expression aux Etats-Unis. YouTube a, semble-t-il, empêché que la vidéo soit vue dans certains pays où elle a causé la révolte. Doit-on considérer qu'il s'agit d'une atteinte à la liberté d'expression de la personne qui a mis en ligne la vidéo ? En d'autres termes, faut-il comprendre ce terme comme se limitant à l'exercice de la liberté sur le territoire français, ou comme se rapportant à la liberté d'expression en général ? Ce texte pénal n'aurait d'effet qu'en France, alors qu'il vise à réguler des intermédiaires techniques dont les plus populaires fournissent leurs services à l'échelle mondiale.

Bref, en l'état, je suis sceptique sur la capacité du texte à être mobilisé en pratique. Plutôt qu'une approche curative (sanctionner quand l'atteinte est avérée), ne faudrait-il pas privilégier une approche préventive (par exemple en régulant les divers prestataires afin d'empêcher que soient réunies en amont les conditions d'une atteinte ?).

C. Manara