(Commentaire d'un arrêt de la Cour d'Appel de Grenoble du 21 octobre 2010, RG N° 08/03251, S.A. CONCURRENCE c/ S.A. KELKOO.COM)

« Vous aurez la possibilité d’examiner, de comparer et souvent de faire modifier tous les articles disponibles dans le monde (…). Nous allons vivre dans un monde nouveau : basse friction, frais généraux peu élevés, information pléthorique et opérations peu coûteuses. Le paradis de l’acheteur ! ». Ce « paradis » annoncé par Bill Gates (La route du futur, Laffont, 1995, p. 197) pourrait-il un jour exister sur internet ? En attendant, ceux qui ont goûté aux outils électroniques de comparaison de produits et de prix semblent n’avoir pas toujours apprécié l’expérience.

La société Concurrence est au nombre de ceux-là, qui fut un temps cocontractante de la société Kelkoo. Cette dernière propose aux internautes de chercher et comparer les produits ou services de commerçants électroniques. Les marchands ainsi référencés rémunèrent ce comparateur en fonction du trafic qu’il leur apporte, ce volume étant calculé par le nombre de clics sur les liens affichés sur son site. Contestant les conditions dans lesquelles les factures présentées par Kelkoo avaient été établies, la société Concurrence a émis par la même occasion un ensemble de remarques sur les modalités de l’activité publicitaire de Kelkoo. La décision rapportée vient ainsi nourrir la rare jurisprudence sur la publicité en ligne (pour une affaire connexe entre les mêmes parties : Versailles, 11 fév. 2009, e-Competitions, n°30441, obs. C. Manara).

Concurrence reprochait d’abord à Kelkoo de ne pas se présenter comme un site publicitaire, ses utilisateurs ne pouvant deviner que les liens par lesquels ils sont invités à visiter des sites tiers sont affichés en suite d’un accord commercial. La société se défendait en soulignant qu’elle affichait sous les tableaux comparatifs une formule indiquant notamment que « les résultats affichés proviennent des informations fournies par nos partenaires et ne reflètent donc pas l’intégralité des offres disponibles sur le marché ». Les juges estiment qu’une telle précaution n’est pas suffisante pour satisfaire à l’article 20 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique qui prévoit que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle » ; ils ajoutent que la pratique est en outre trompeuse et déloyale, violant en cela le code de la consommation. On observera que la cour d’appel évoque au passage l’affichage par Google de la mention « liens commerciaux » au-dessus des publicités comme un exemple de bonnes pratiques (contra TGI Paris, 7 janv. 2009, Legalis, qui estimait qu’il s’agissait de publicité non clairement identifiée comme telle).

La société Concurrence reprochait aussi à Kelkoo l’affichage d’informations publicitaires qui ne reflétaient pas les prix effectivement pratiqués par ses partenaires. L’intéressée répliquait que diverses contraintes techniques rendent la mise à jour régulière délicate. Rejetant l’argument, et observant que la société se présentait comme permettant à ses utilisateurs de chercher des informations « en temps réel », la cour conclut à la violation des articles L. 121-1 et L. 120-1 (1). Elle vise aussi dans ses motifs l’article 19 de la LCEN, qui oblige toute personne exerçant une activité de commerce électronique à mentionner un prix de manière claire et non ambigüe. Il est avéré que Kelkoo exerce une telle activité ; néanmoins, l’obligation découlant de ce texte ne vise-t-elle pas par nature ceux de qui émane l’offre, et non pas ceux qui la relaient ?

Sur le fondement des mêmes dispositions du code de la consommation, les juges sanctionnent le défendeur pour défaut de mention des périodes de validité des offres : il était prouvé qu’il ne contraignait pas ses partenaires à les lui indiquer. A cette occasion, la cour estime que l’article 1369-4 du code civil sur la formulation d’une offre contractuelle, comme l’arrêté du 31 décembre 2008 sur les annonces de réduction de prix, sont susceptibles de s’appliquer. Les deux dispositions renvoyant expressément à l’auteur – de l’offre contractuelle pour la première disposition, de la publicité selon l’article 7 de l’arrêté –, l’appréciation de la cour peut difficilement être approuvée : Kelkoo ou les autres intermédiaires publicitaires ne sont pas ceux de qui émane le contenu d’une offre ou sa promotion ! En outre, à l’égard des annonceurs dont ils répercutent les informations commerciales sur son site, de tels intermédiaires sont des hébergeurs au sens de la LCEN, et comme tels ne peuvent être tenus responsables du fait des informations stockées à la demande des destinataires de leur service.

C’est pourtant dans le même élan que les juges condamnent la société pour absence de mention systématique des frais de livraison, de la garantie ou des caractéristiques principales des produits offerts à la vente. Si à chaque fois la cour caractérise des manquements professionnels (le manque d’exigence à l’égard des annonceurs est établi), elle tend en filigrane à exiger d’un intermédiaire la fourniture d’informations qu’il n’est pas légalement tenu de communiquer personnellement.

Cédric Manara

(1) textes qui ont été modifiés par une loi du 4 août 2008, alors que l’instance a été engagée avant cette date. Les juges n’indiquent pas à quelle version ils se réfèrent (aussi l’hypothèse de la rétroactivité in mitius ne sera pas développée ici)