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vendredi 19 avril 2013

Modestes remarques sur la proposition de création d'un délit d'atteinte à la liberté d'expression sur internet

Parce qu'il n'est pas possible de saisir la justice pénale en cas d'atteinte à la liberté d'expression, Benjamin Bayart propose de créer un texte en ce sens. Le gouvernement français ayant proposé la création d'un habeas corpus numérique, Benjamin Bayart pousse actuellement ce texte (que l'on pourra lire par exemple ici).

Le projet est séduisant ! Sur internet, on observe de façon presque routinière des exemples de suppression de contenus décidés de manière unilatérale, et qui limitent la liberté d'expression. En voici un exemple récent parmi tant d'autres.

Ceci étant, s'agissant de l'expression sur les réseaux, il faut observer que nombre d'internautes utilisent des moyens mis à disposition par des personnes privées - plateformes de blogs, réseaux sociaux... - dont ils acceptent les conditions d'utilisation. Aux termes de cet accord privé, il peut y avoir, légalement, renonciation à l'exercice d'une partie de la liberté - de la même manière que les utilisateurs de Gmail ont accepté l'analyse de leur correspondance par le prestataire alors qu'existe un droit au respect des correspondances. De telles renonciations contractuelles sont valables jusqu'à un certain point. Des conditions d'utilisation qui prévoiraient que l'utilisateur s'abstient d'attaquer le prestataire sur le fondement du texte proposé par Benjamin seraient nulles. Mais des conditions qui délimiteraient les cas dans lesquels un intermédiaire peut intervenir sur le contenu, et qui ont été acceptées par l'utilisateur, pourraient être valables (je développe cette question dans Droit du commerce électronique, un livre qui paraîtra prochainement chez Lextenso).

Bref, la première remarque que soulève le texte est sa portée en pratique, par son articulation avec une autre liberté qui est la liberté contractuelle. Les modalités actuelles d'exercice de la liberté d'expression, qui reposent sur des acteurs privés avec lesquels on est lié par contrat, ne sont-elles pas susceptibles de neutraliser le texte s'il était adopté ?

Cette première remarque nourrit de façon plus générale l'interrogation sur la notion d'"atteinte". Qu'est-ce que porter atteinte à la liberté d'expression, matériellement et géographiquement ? Quelle est la réalité matérielle de l'atteinte ? Soit un internaute qui publie un billet sur Tumblr, dont le contenu est mis hors ligne par l'hébergeur du blog. Cet internaute crée immédiatement un autre blog sous WordPress, où il remet le même contenu - qui cette fois reste en ligne. Peut-on considérer qu'il est recevable à se plaindre d'une "atteinte" à la liberté d'expression, ses propos étant toujours en ligne ? La capacité de réplication d'un contenu sur internet n'est-elle pas de nature à rendre délicate la caractérisation d'une "atteinte" ? Quelle est l'étendue géographique de l'atteinte ? Prenons le cas de la vidéo "Innocence of Muslims", qui a défrayé la chronique en septembre 2012. La diffusion de celle-ci sur YouTube a été à l'origine de troubles dans divers pays du Moyen-Orient, mais considérée comme conforme à la liberté d'expression aux Etats-Unis. YouTube a, semble-t-il, empêché que la vidéo soit vue dans certains pays où elle a causé la révolte. Doit-on considérer qu'il s'agit d'une atteinte à la liberté d'expression de la personne qui a mis en ligne la vidéo ? En d'autres termes, faut-il comprendre ce terme comme se limitant à l'exercice de la liberté sur le territoire français, ou comme se rapportant à la liberté d'expression en général ? Ce texte pénal n'aurait d'effet qu'en France, alors qu'il vise à réguler des intermédiaires techniques dont les plus populaires fournissent leurs services à l'échelle mondiale.

Bref, en l'état, je suis sceptique sur la capacité du texte à être mobilisé en pratique. Plutôt qu'une approche curative (sanctionner quand l'atteinte est avérée), ne faudrait-il pas privilégier une approche préventive (par exemple en régulant les divers prestataires afin d'empêcher que soient réunies en amont les conditions d'une atteinte ?).

C. Manara

dimanche 18 novembre 2012

L'invention du droit sur l'oubli

Museler les moteurs de recherche : c'est l'objet d'un projet gouvernemental pour le moment passé inaperçu MAJ : on me signale que le toujours bien avisé PC INpact [en avait parlé il y a quelques jours].

C'est le Canard Enchaîné de cette semaine (1) qui évoque un projet de décret destiné à assurer la ''transparence des avantages consentis par les entreprises'' pharmaceutiques aux professionnels du secteur. Il s'agit de faire la lumière sur les conflits d'intérêts éventuels, en permettant au grand public de savoir si, par exemple, un prescripteur de médicaments a reçu des gratifications ou cadeaux du fabricant de ces produits.

Transparence ?? Le texte semble plutôt avoir la finalité inverse ! Il est prévu que les données que les entreprises devront publiquement fournir seront mises à disposition en ligne (2). La mesure est bienvenue, tant l'on se tourne aujourd'hui vers internet pour s'y informer. Un article du projet de décret prévoit que ces informations "sont rendues publiques, en langue française, sur le site internet de l’entreprise ou à défaut, sur le site d’un groupement d’entreprises au sein d’une rubrique dédiée, identifiable et accessible gratuitement". Cette norme est louable : l'information serait communiquée dans la langue du public concerné, qui y accèderait sans frais (3). Les informations doivent aussi être rendues "accessibles", à lire cette partie du texte. Une nécessité, tant une information théoriquement disponible mais en pratique invisible serait privée d'intérêt !

Et pourtant, ces informations seront dans les faits, cachées et même enfouies ! Un autre article du projet prévoit en effet que "Les entreprises prennent les mesures techniques nécessaires pour assurer l’intégrité du site sur lequel elles rendent publiques les informations mentionnées à l’article R. 1453-3, leur sécurité et leur protection contre l’indexation par des moteurs de recherche". Oui, vous avez bien lu : voici des éditeurs de sites web qui seront légalement tenus d'empêcher Google et les autres de pouvoir référencer des informations qui sont pourtant d'intérêt général ! Le décret est pourtant destiné à assurer la TRANSPARENCE de ces données !! Il est paradoxal de prévoir un principe de communication d'informations et tout à la fois d'empêcher qu'elles soient référencées là où il est le plus habituel de les chercher : sur les moteurs. Que le pouvoir exécutif organise ainsi l'ensevelissement de données d'utilité publique serait un dangereux précédent.

Cédric Manara

(1) B. Rossigneux, Une potion magique pour les labos, 14 novembre 2012, p. 3. (2) Ceci étant, le texte prévoit que "En l’absence de site internet, l’entreprise tient à la disposition du public un registre contenant les mêmes informations", ce qui signifie qu'il n'y a pas d'obligation absolue de mise en ligne, même sur un site tiers, disposition critiquable. (3) On espère que les informations seront également intelligibles !

jeudi 13 septembre 2012

Quelques remarques sur la création d'une "taxe Google" pour la presse

Il y eut la "loi Hersant", pour lutter contre la concentration dans la presse en France. Pourrait-il y avoir une "lex Google" pour encadrer l'activité des agrégateurs d'actualité en ligne ? Le service d'actualité Google News a suscité des contentieux judiciaires à Washington et à Bruxelles depuis 2005. Il a aussi fait l'objet d'une enquête de l'autorité de la concurrence italienne. Les éditeurs de presse considèrent que le service les prive d'une partie de la valeur que pourrait dégager leurs activités en ligne. En Allemagne, le législateur semble avoir entendu les journaux : un projet de loi destiné à conditionner l'usage par les agrégateurs d'actualité des titres, introductions d'articles ou photos , à l'existence d'une compensation (1), sera examiné à partir du 12 octobre au Bundestag. La presse française souhaite que l'Etat s'inspire de l'exemple allemand, et lui aurait soumis une proposition en ce sens. Si ce texte n'a, semble-t-il, pas été rendu public - ce que l'on peut regretter - Mise A Jour, 21 sept. 2012 : [le texte a été publié par Télérama], son mécanisme est décrit ainsi :

D'un côté, les éditeurs s'engagent à renoncer à leur droit d'interdire l'indexation de leurs contenus par les moteurs de recherche. (...) En contrepartie, nous demandons la création d'un droit voisin qui permettrait de faire payer par les moteurs de recherche une juste rémunération, chaque fois qu'un de nos contenus est indexé. Pour fixer le ­niveau de cette rémunération équitable, il suffit de créer, comme cela existe déjà pour la musique et les paris sportifs, une commission paritaire réunissant la presse et les moteurs de recherche et qui sera dirigée par un président nommé par le gouvernement. Une société de gestion collective répartira les sommes perçues entre les journaux.

Principale intéressée, la société Google a protesté, considérant que ce mécanisme serait un frein à la circulation de l'information et une balle dans le pied de la presse. Les intéressés ont donc exprimé leur position. Et maintenant ?

Il est possible que la Commission Européenne voie d'un oeil favorable ces initiatives germanique et française. En effet, dans sa communication de 2011 sur le marché unique des droits de propriété intellectuelle (§ 3.3.5), dans un paragraphe consacré à la nécessité de protéger les droits d'auteur des journalistes et le travail des éditeurs, elle écrivait qu'il est

important de protéger sur internet les droits d'utilisation des oeuvres appartenant aux journalistes et aux éditeurs, notamment au vu du développement des services d'agrégation d'informations. La Commission continuera à examiner ces questions à la lumière des évolutions juridiques et techniques.

On pourrait donc augurer que l'accueil fait à ces propositions sera bienveillant à Bruxelles, sur leur principe. Reste à s'interroger sur les mécanismes concrets de répartition des sommes qui pourraient étre dégagées.

  • QUI pourrait bénéficier des revenus une fois répartis ? Sur Google News France sont indexées de nombreuses autres sources que celles des journaux membres des syndicats professionnels. Il serait anormal que les revenus soient attribués sur la considération de la forme juridique plutôt que du contenu : un blogueur ne serait pas moins apte à percevoir une compensation qu'un quotidien, si ses écrits sont appréciés.
  • POURQUOI faudrait-il créer une société de gestion collective ad hoc ? Outre les frais que cela entraîne, cela laisse entière la question des modalités et de la transparence de la répartition. On pourrait se passer d'intermédiaire, le nombre exact de visites depuis Google News pouvant être facilement connu. C'est ainsi, par exemple, que le moteur facture les annonceurs utilisant son service de référencement payant, sur la base du nombre de clics
  • EST-CE QUE ces initiatives française et allemande ne vont précipiter la généralisation de ce que Google teste en ce moment, qui consiste à donner accès à des contenus moyennant la réponse préalable à un petit sondage, forme de micro-paiement indirect ?

Le diagnostic de la presse est peut-être correct, mais le remède législatif proposé est-il approprié ?

Cédric Manara

(1) Il semble que les juristes allemands soient circonspects sur la nature exacte du droit qui serait créé : certains parlent d'un droit voisin, d'autres d'un droit dérivé.

jeudi 28 juin 2012

L'absurdité de l'exception pédagogique en France

diapositives d'une conférence que je donnerai demain 29 juin 2012 à Lyon lors des journées du e-learning

samedi 16 juin 2012

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''"trying to police copyright infringement on the internet is like strolling into the Vietnamese jungle circa 1964 and politely asking everyone to use squirt guns" '' Matthew Inman (Oatmeal)

mardi 17 avril 2012

France: Facebook users may sue the company in their State, not in California

A French court of appeals has ruled that a Facebook user is not bound by the provision which states he is supposed to bring a dispute exclusively before “a state or federal court located in Santa Clara County”. The court has ruled that this provision is contrary to the French Code of Civil Procedure. Under article 48 of this code, such a clause must be very visible.

The same text also provides that such a clause is only valid between businesses, an issue that was not debated (though the claimant was apparently using Facebook for personal and not commercial purposes).

It's the first time a court from a civil law country rules that Facebook' jurisdiction clause is not valid.

In internet law, decisions circulate from country to country and are often cited as "precedents" (remember all those Yahoo! / eBay / Google cases?). The decision thus has implications outside France for Facebook. The fact that the court has ruled that: - FB ToS were obscure - the attention of the user was not drawn to a clause in particular - ToS may have to be read on the screen of a mobile device, which make them even less readable may be used by other tribunals in other countries as an example of previous judicial assessment of the lack of clarity of the ToS.

The case was brought after the account the plaintiff opened in 2007 was suspended in June 2009. Facebook reopened the account with restrictions in January 2010 for a brief period, then definitely deactivated it. Between June 2009 and June 2010, the complainant opened another account using a different e-mail address. This other account was closed up in June 2010. The plaintiff then tried twice to open a different account, without success.

jeudi 8 mars 2012

Des droits des consommateurs aux droits des internautes

Le 15 mars 1962, le Président Kennedy livrait au Congrès américain sa vision de ce que doit être la protection des consommateurs. Cela marque la naissance d'un droit nouveau dans les pays occidentaux en pleine prospérité, répondant aux besoins de citoyens qui font de plus en plus d'achats.

50 ans plus tard, le Président Obama propose un Consumer Privacy Bill of Rights, pour répondre aux besoins des Américains dont la vie sociale se déroule désormais principalement en ligne, et qui veulent être protégés.

Ce hasard du calendrier est symboliquement intéressant. Il y a 50 ans il s'agissait d'encadrer les activités des fabricants automobiles ou des supermarchés ; l'heure est venue de réguler les activités des géants du web.

L'annonce du Président Obama tombe aussi trois semaines après la présentation par la Commission Européenne des nouvelles dispositions destinées à protéger la vie privée en ligne. Autre hasard de calendrier ? Certainement pas, cette fois. Derrière cette collision des annonces, l'enjeu est pour les États-Unis de rester le centre de gravité en matière été données personnelles, et pour l'Union Européenne de le devenir.

Car les géants du web - Amazon, Facebook, Google, Linked In, Yahoo... - vivent en participer de leur capacité à exploiter les données qu'ils collectent. L'Europe ayant annoncé des règles beaucoup plus strictes que celles qui s'appliquent aujourd'hui, c'est la question de la capacité des entreprises américaines à poursuivre leurs activités en l'état qui se pose. On peut imaginer que le gouvernement américain à tenu compte de ce risque pour ses champions nationaux, et que derrière le Consumer Privacy Bill of Rights se cache une contre-proposition à la politique européenne. À cet égard, le sous-titre du document annonce la couleur : 'framework for protecting privacy and promoting innovation in a global digital economy'. Il s'agit bien de trouver un équilibre entre respect de la vie privée et intérêts des entreprises internet, et ce pour le monde entier.

Les États-Unis proposent pour les données personnelles des principes bénéficiant aux particuliers - tels que contrôle, sécurité, transparence, respect - mais en proposant surtout qu'ils soient mis en oeuvre par des outils flexibles : des codes de conduite volontaires, par exemple. L'Union Européenne propose quant à elle d'unifier le droit de tous les pays de l'Union, par voie réglementaire. Si le projet parvient à son terme, s'imposeraient des règles obligatoires allant bien au-delà de ce que proposent les États-Unis, en particulier le "droit à l'oubli" qui permettrait d'obtenir l'effacement de données diffusées en ligne qui nous concernent.

Alors, qui va remporter le match des données personnelles ? On pourrait aussi imaginer que les utilisateurs des services internet participent aux débats. Car ce sont eux - c'est nous ! - les premiers concernés. Fin 2007, quand Facebook avait partagé des données de ses utilisateurs avec des partenaires commerciaux, des milliers de personnes s'étaient révoltées en ligne contre ce projet appelé Beacon. Facebook fit marche arrière. Et si les internautes considéraient que c'est à eux qu'il appartient de décider ce que doivent devenir nos données personnelles... et que la réponse ne vienne pas d'en haut, des USA ou de l'UE, mais d'en bas, et sur les plateformes électroniques !?

Cédric Manara

dimanche 20 novembre 2011

La Ville de Paris doit-elle attaquer les personnes déposant des marques contenant "PARIS" ? [Billet test n° 3]

La Ville de Paris a déposé plus de 300 marques. Parmi celles-ci on trouve par exemple La Vélibienne, Paris Jeunes, et toute une série de marques reprenant purement et simplement des sous-domaines, telles que Montmartre, WWW.PETIT-PALAIS.PARIS.FR, WWW.OUTREMER.PARIS.FR, WWW.CRYPTE.PARIS.FR, WWW.ARCHIVES.PARIS.FR, WWW. ENQUETES-TRAMWAY.PARIS.FR, WWW.CONGRES-FMCU-IULA.PARIS.FR, WWW.AUTOCARS.PARIS.FR, etc.


Une collectivité territoriale doit-elle déposer des marques ? En France, le livre VII du code de la propriété intellectuelle, qui traite des marques, s'ouvre en disant que les marques sont de fabrique, de commerce ou de service. Sur ce simple constat, on peut s'interroger sur la compatibilité entre le dépôt d'une marque destinée à accompagner une activité marchande d'une part, et le statut de collectivité territoriale, qui par définition oeuvre dans l'intérêt général.

Ceci étant, le droit administratif n'interdit pas que les collectivités locales puissent avoir une activité industrielle ou commerciale. Elles peuvent donc déposer des marques même si ce n'est pas leur vocation première - mais l'on imagine que leurs dépôts reflètent effectivement une telle activité.

En passant en revue les marques de la Ville de Paris, on peut s'interroger sur la pertinence de certaines d'entre elles. Pourquoi, par exemple, avoir déposé des éléments de signalétique utilisés sur la voirie comme ceux-ci-dessous... alors que, par hypothèse, ils ne consistent pas à désigner des produits ou des services ?

De tels signes pourraient être créés et utilisés sans besoin aucun qu'ils soient en même temps couverts par un droit de propriété industrielle. Pourquoi diable de telles marques ont-elles été déposées ? Ces enregistrements de marques occasionnant aussi des dépenses d'argent public, le contribuable parisien peut légitimement s'interroger sur leur existence (des élus l'ont fait).

La Ville de Paris ne fait pas que déposer des marques ; elle les défend, aussi. Ce qui paraît la conséquence logique d'une politique de dépôts multiples : la protection d'un signe se fait à la fois de manière préventive (dépôts) et curative (actions judiciaires). Ce qui défraie parfois la chronique, aussi.
La consultation de bases de données permet de voir que la Ville a engagé de nombreuses procédures pour la défense de ses marques. Ce qui peut chiffonner en découvrant ces procédures, c'est que celles-ci visent des entrepreneurs ayant leur siège social à Paris et qui incluent ce signe dans une marque pour indiquer l'origine d'un produit ou d'un service, ou ce à quoi il est relatif. Un peu comme si la Ville de Paris attaquait L'Oréal parce que cette société de cosmétiques utilise L'Oréal Paris.

Ainsi, la Ville a-t-elle attaqué des marques comme LE JOURNAL DE PARIS, PARIS AU MOIS D'AOUT, GRAND PARIS DEVELOPPEMENT MAGAZINE ou VIVE PARIS T'AIME. Heureusement sans succès, car il a été jugé que :

  • le signe verbal LE JOURNAL DE PARIS peut être adopté comme marque pour désigner des produits et services identiques et similaires sans porter atteinte aux droits antérieurs de la société opposante sur la marque verbale PARIS (13 octobre 2011)
  • le signe verbal PARIS AU MOIS D'AOÛT peut être adopté comme marque pour désigner des produits identiques et similaires sans porter atteinte aux droits antérieurs de l’opposante sur la marque complexe PARIS-PLAGE (4 octobre 2011)
  • le signe verbal MIEL OF PARIS peut donc être adopté comme marque pour désigner des produits et services identiques et similaires sans porter atteinte aux droits antérieurs de l’opposante sur la marque verbale PARIS (4 octobre 2011)
  • Le signe verbal GRAND PARIS DEVELOPPEMENT MAGAZINE peut être adopté comme marque pour les services qu’il désigne sans porter atteinte aux droits antérieurs de l’opposante sur la marque verbale PARIS DEVELOPPEMENT DURABLE invoquée (28 septembre 2011)
  • Le signe verbal VIVE PARIS T’AIME peut être adopté comme marque pour désigner les produits identiques et similaires précités sans porter atteinte aux droits antérieurs de l’opposante sur la marque verbale PARIS (8 juillet 2011)

"Des marques peuvent être le moteur économique d’une ville ou d’une région. Si elles se voyaient interdites par un conseil municipal, c’est toute l’économie locale qui en souffrirait", a déclaré le Secrétaire d'Etat au Commerce et à l'Artisanat, ajoutant : "Imaginez-vous que Woody Allen ait dû demander son autorisation à M. Bertrand Delanoë pour donner à son dernier film, magnifique, le titre de Midnight in Paris ?".

Que la municipalité attaque ainsi des entreprises de son territoire paraît peu compréhensible. Qu'en revanche elle cherche à protéger l'image de la ville paraît plus compréhensible. Si une entreprise bâtit exclusivement une marque sur la notoriété de Paris, en utilisant ce nom de manière centrale et proéminente, en recourant à des illustrations de monuments très connus de la ville, on peut comprendre la réaction de la Ville. Ainsi la Cour d'appel de Paris a-t-elle annulé un dépôt de marque de ce type. Une telle décision a aussi pour effet de protéger les autres entreprises qui utiliseraient Paris dans leurs marques (1). Dans un arrêt qu'elle appelle dans un communiqué "arrêt de principe" - ce qui est exagéré ! -, la Ville de Paris a obtenu "qu'à l'instar d'une personne physique ou d'une personne morale, une collectivité territoriale est en droit de protéger son nom contre toute exploitation commerciale injustifiée, notamment lorsqu'un tiers, en déposant une marque, sera susceptible de lui causer un préjudice soit en l'empêchant de tirer profit de la commercialisation de son nom soit en nuisant à son identité, son prestige ou sa renommée".

Cédric Manara

(1) sur ce point, voir cette ordonnance par laquelle un juge observe qu'il serait idiot d'interdire l'utilisation du mot Paris dans un nom de domaine exploité pour un site tourné vers Paris

vendredi 18 novembre 2011

Quand un comparateur comparaît [Billet test n° 2]

(Commentaire d'un arrêt de la Cour d'Appel de Grenoble du 21 octobre 2010, RG N° 08/03251, S.A. CONCURRENCE c/ S.A. KELKOO.COM)

« Vous aurez la possibilité d’examiner, de comparer et souvent de faire modifier tous les articles disponibles dans le monde (…). Nous allons vivre dans un monde nouveau : basse friction, frais généraux peu élevés, information pléthorique et opérations peu coûteuses. Le paradis de l’acheteur ! ». Ce « paradis » annoncé par Bill Gates (La route du futur, Laffont, 1995, p. 197) pourrait-il un jour exister sur internet ? En attendant, ceux qui ont goûté aux outils électroniques de comparaison de produits et de prix semblent n’avoir pas toujours apprécié l’expérience.

La société Concurrence est au nombre de ceux-là, qui fut un temps cocontractante de la société Kelkoo. Cette dernière propose aux internautes de chercher et comparer les produits ou services de commerçants électroniques. Les marchands ainsi référencés rémunèrent ce comparateur en fonction du trafic qu’il leur apporte, ce volume étant calculé par le nombre de clics sur les liens affichés sur son site. Contestant les conditions dans lesquelles les factures présentées par Kelkoo avaient été établies, la société Concurrence a émis par la même occasion un ensemble de remarques sur les modalités de l’activité publicitaire de Kelkoo. La décision rapportée vient ainsi nourrir la rare jurisprudence sur la publicité en ligne (pour une affaire connexe entre les mêmes parties : Versailles, 11 fév. 2009, e-Competitions, n°30441, obs. C. Manara).

Concurrence reprochait d’abord à Kelkoo de ne pas se présenter comme un site publicitaire, ses utilisateurs ne pouvant deviner que les liens par lesquels ils sont invités à visiter des sites tiers sont affichés en suite d’un accord commercial. La société se défendait en soulignant qu’elle affichait sous les tableaux comparatifs une formule indiquant notamment que « les résultats affichés proviennent des informations fournies par nos partenaires et ne reflètent donc pas l’intégralité des offres disponibles sur le marché ». Les juges estiment qu’une telle précaution n’est pas suffisante pour satisfaire à l’article 20 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique qui prévoit que « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle » ; ils ajoutent que la pratique est en outre trompeuse et déloyale, violant en cela le code de la consommation. On observera que la cour d’appel évoque au passage l’affichage par Google de la mention « liens commerciaux » au-dessus des publicités comme un exemple de bonnes pratiques (contra TGI Paris, 7 janv. 2009, Legalis, qui estimait qu’il s’agissait de publicité non clairement identifiée comme telle).

La société Concurrence reprochait aussi à Kelkoo l’affichage d’informations publicitaires qui ne reflétaient pas les prix effectivement pratiqués par ses partenaires. L’intéressée répliquait que diverses contraintes techniques rendent la mise à jour régulière délicate. Rejetant l’argument, et observant que la société se présentait comme permettant à ses utilisateurs de chercher des informations « en temps réel », la cour conclut à la violation des articles L. 121-1 et L. 120-1 (1). Elle vise aussi dans ses motifs l’article 19 de la LCEN, qui oblige toute personne exerçant une activité de commerce électronique à mentionner un prix de manière claire et non ambigüe. Il est avéré que Kelkoo exerce une telle activité ; néanmoins, l’obligation découlant de ce texte ne vise-t-elle pas par nature ceux de qui émane l’offre, et non pas ceux qui la relaient ?

Sur le fondement des mêmes dispositions du code de la consommation, les juges sanctionnent le défendeur pour défaut de mention des périodes de validité des offres : il était prouvé qu’il ne contraignait pas ses partenaires à les lui indiquer. A cette occasion, la cour estime que l’article 1369-4 du code civil sur la formulation d’une offre contractuelle, comme l’arrêté du 31 décembre 2008 sur les annonces de réduction de prix, sont susceptibles de s’appliquer. Les deux dispositions renvoyant expressément à l’auteur – de l’offre contractuelle pour la première disposition, de la publicité selon l’article 7 de l’arrêté –, l’appréciation de la cour peut difficilement être approuvée : Kelkoo ou les autres intermédiaires publicitaires ne sont pas ceux de qui émane le contenu d’une offre ou sa promotion ! En outre, à l’égard des annonceurs dont ils répercutent les informations commerciales sur son site, de tels intermédiaires sont des hébergeurs au sens de la LCEN, et comme tels ne peuvent être tenus responsables du fait des informations stockées à la demande des destinataires de leur service.

C’est pourtant dans le même élan que les juges condamnent la société pour absence de mention systématique des frais de livraison, de la garantie ou des caractéristiques principales des produits offerts à la vente. Si à chaque fois la cour caractérise des manquements professionnels (le manque d’exigence à l’égard des annonceurs est établi), elle tend en filigrane à exiger d’un intermédiaire la fourniture d’informations qu’il n’est pas légalement tenu de communiquer personnellement.

Cédric Manara

(1) textes qui ont été modifiés par une loi du 4 août 2008, alors que l’instance a été engagée avant cette date. Les juges n’indiquent pas à quelle version ils se réfèrent (aussi l’hypothèse de la rétroactivité in mitius ne sera pas développée ici)

samedi 12 novembre 2011

Qu'est-ce qu'un fournisseur d'accès à internet ? [Billet test n° 1]

Les derniers mois montrent que la régulation d'internet s'opère toujours plus par constriction des points d'accès :

  • saisie de noms de domaine par les Douanes américaines, afin de prévenir la consultation de contenus protégés sur les pages rattachées à ces noms,
  • initiatives normatives - telles qu'ACTA, PROTECT-IP Act ou SOPA - afin de systématiser l'action immédiate sur les services prestés par les intermédiaires (noms de domaine, hébergement, résultats de recherche, instruments de paiement),
  • blocage de sites par des fournisseurs d'accès, à l'exemple de The Pirate Bay dans divers pays, ou de Newzbin2 en Grande-Bretagne, de 1000 sites en France, etc.

Dans cette dernière affaire, les ayants droit avaient clairement indiqué au juge - cela figure dans le jugement - qu'ils ne s'en prenaient qu'à un seul fournisseur d'accès, British Telecom, mais se tourneraient ensuite vers l'ensemble des autres FAI pour exiger qu'ils exécutent volontairement l'injonction prononcée contre leur homologue. C'est désormais chose faite, ainsi que le rapporte Numerama : la Motion Picture Association a demandé aux fournisseurs d'accès à Internet de Grande-Bretagne de bloquer à leur tour Newzbin2.

Le même jour, PC INpact publie un article rapportant que la SABAM, société belge de gestion collective dans le secteur musical, va « demander aux différents fournisseurs d’accès à internet (FAI) de souscrire à un plan tarifaire pour la mise à disposition d’oeuvres protégées sur internet via leurs réseaux » (il semble que le chemin vers un tel mécanisme a été ouvert par la doctrine, avec cette étude de Caroline Colin sur la faisabilité de systèmes de licences pour les échanges d’œuvres sur internet faite pour deux autres sociétés de gestion collective de Belgique, la SACD et la SCAM).

Alors que se multiplient les initiatives de régulation visant les portes d'entrée des réseaux, une question simple se pose : qu'est-ce qu'un fournisseur d'accès à internet ?

Poser la question permet de connaître l'étendue, volontaire ou contrainte, de la régulation de l'internet :

  • soit l'Etat ou les personnes privées choisissent de ne s'en prendre qu'aux FAI majeurs, et ignorent volontairement les autres fournisseurs d'accès ;
  • soit ils ne visent que les plus grands des intermédiaires techniques parce qu'il serait trop coûteux de s'en prendre à tous.

Dans le premier rapport d'activité HADOPI, il apparaît clairement que l'activité de la Haute Autorité n'est relative qu'aux fournisseurs d'accès à internet les plus populaires (Orange, Free, Numéricâble, Bouygues et SFR).

Dans les affaires engagées par l'ARJEL (StanJames, 5dimes) afin de bloquer l'accès des internautes français à des sites de jeux en ligne n'ayant pas l'autorisation d'exercer sur le territoire, l'Autorité a demandé qu'une telle mesure soit prise à l'encontre de sept fournisseurs d'accès (en l'occurrence Numéricâble, Orange / France Télécom, SFR, Free, Bouygues Télécom, Darty Télécom et Auchan Télécom).

Dans l'affaire CopWatch, l'action du Ministère de l'Intérieur ne concernait "que" six FAI (Free, Orange, Société Française du Radiotéléphone - SFR, Bouygues Télécom, Numericable, et Darty Télécom).

"Pour vivre heureux, vivons cachés"

Le rapprochement de ces exemples permet de réaliser que le champ d'application d'une mesure de police varie selon le nombre de fournisseurs d'accès que l'on contraint. Par hypothèse, les abonnés d'Auchan Télécom continuent d'avoir accès au site copwatchnord-idf.org. Avec les abonnés de Darty Télécom, ils ne sont pour l'heure pas sous le regard de l'HADOPI. Ainsi que l'ensemble de ceux qui accèdent à internet par d'autres moyens que ceux des FAI cités : entreprises, universités ou centres de recherche qui disposent de points d'accès à internet qui leur sont propres.

Combien y a-t-il de fournisseurs d'accès ? "On en compterait un peu plus de 1 100, d’après les derniers chiffres de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP)", a-t-il été indiqué devant la Commission des Affaires Culturelles et de l'Education de l'Assemblée Nationale.

Sur la page sur laquelle elle recense les opérateurs, L'ARCEP indique que la France en compte à ce jour 1150. Cette liste inclut toutefois les services téléphoniques au public (définis comme "l'exploitation commerciale pour le public du transfert direct de la voix en temps réel, entre utilisateurs fixes ou mobiles"), qui ne sont pas des services d'accès à internet. En outre, la liste ne vise que les opérateurs que l'ARCEP régule : ceux qui exploitent un réseau ouvert au public ou fournissent des services de communications électroniques au public. La fourniture d'accès privée à internet échappe donc également à la régulation.

En France, ce ne sont en pratique que les fournisseurs d'accès à internet définis à l'article 6.I.1 de la LCEN dont les infrastructures constituent les lieux d'application de mesures de restriction, de filtrage ou de blocage décidées par le législateur ou le juge. Ce qui dessine une géographie singulière pour l'application des normes sur internet.

Cédric Manara